Не один раз встречался с ситуацией, когда вместо работника организации в магазине стоит вполне себе "самостоятельный" ИП-шник, который выполняет функции продавца-кассира, продавая "не свой" товар, выдавая на руки покупателю чеки не со своими реквизитами.

Так предприниматели и организации пытаются уйти от налогов с заработной платы работников. Законно ли это, и как правильно оформлять такие договора?  Представляю статью Владимира Турова (Руководитель юридической компании «Туров и партнеры», практикующий и ведущий специалист по налоговому планированию, построению индивидуальных налоговых схем и холдингов, оптимизации финансовых потоков) из его блога (ссылка)

Добрый день, уважаемые коллеги.

За прошедшую неделю на мою личную почту от клиентов я получил несколько недоуменных писем. Общий смысл этих обращений такой: «Владимир Викторович, как же так? Пресса написала: Верховный суд решил, что использование управляющего в качестве индивидуального предпринимателя стало опасным… И вообще, использование в бизнесе для оптимизации налогов ИП-шников стало опасным». Знаете, коллеги, что самое интересное – большинство этих выводов сделано на основе журнальных, газетных статей журналистов, которые, мягко говоря, не вникали глубоко в тему и, по моему мнению, авторы этих статей сгущают краски.

Опасно или не опасно использовать в бизнесе ИП-шников?

Давайте разберем по порядку, опасно или не опасно использовать в бизнесе индивидуальных предпринимателей для оптимизации налогов. Для начала я скажу то, что говорю уже последние 10 лет. Вы можете (кто побывал на моем семинаре) открыть буклет на страницах 120 и 127 и перепроверить мои слова. Нет никаких проблем использовать в бизнесе индивидуальных предпринимателей, в том числе, и управляющих.

Нет никаких проблем использовать в бизнесе индивидуального предпринимателя для оптимизации налогов при соблюдении следующих правил.

Человек, которого вы хотите сделать индивидуальным предпринимателем, должен, согласно ст.2 ГК РФ со ссылкой на ст.23 ГК РФ, со ссылкой на ст.11 НК РФ, действовать на свой страх и риск. Например, у вас есть торговый представитель. Этот торговый представитель действительно действует на свой страх и риск: как он побегал, так и заработал. Он сидит на процентах. Юрист-консультант, который очень мало находится в офисе, может получать какой-то небольшой оклад, за какую-то работу. Но, в общем и целом, он зарабатывает деньги, действуя на свой страх и риск: вылетает к клиентам, ведет суды, обслуживает и прочее, получая от этого определенный процент. В данном случае, всегда можно натянуть как в одну, так и в другую сторону. Я имею в виду, что всегда можно сказать: «Да он действует на свой страх и риск». Тем не менее, он все равно работает на вас. Это все правда, коллеги, тут есть плюсы и минусы. Мы сейчас их проанализируем. И здесь есть факты, которые заключаются в том, что этот человек действует на свой страх и риск.

Второй признак того, что это предпринимательская деятельность, который я считаю идеальным. В офисе для этого человека не создано рабочее место.

Суды и налоговики будут внимательно анализировать договоры. Они посмотрят и по договорам, и по факту деятельности, подчиняется ли этот человек внутреннему трудовому распорядку или не подчиняется, ходит ли он на работу по часам или не ходит. Они так же посмотрят, относится ли вообще выполнение его функциональных обязанностей к обычным обязанностям, которые человек бы делал по трудовому договору, или не относится. Имеет ли право организация по факту или по договору ограничивать этого индивидуального предпринимателя в правах или нет. Например, объявлять выговор или замечания, или наоборот проявлять поощрение, отпускать в отпуск. Конечно, обычно приказы не делаются, чтобы отпускать отдельных сотрудников в отпуск. Но, тем не менее, всю эту суть суды будут подробно рассматривать.

На семинарах меня спрашивают: «Сколько можно в бизнесе иметь таких индивидуальных предпринимателей?» Мой ответ всегда такой: если речь идет об управляющих, то управляющий организацией всегда один. Если речь идет об управляющих структурными подразделениями организации, мой ответ такой: на 100 человек, работающих в компании – ну 2-3. Не наглейте.

Два слова про управляющих-ИП

Здесь наблюдается путаница, один из бизнесменов пишет мне: «Владимир Викторович, это Определение Верховного суда № 302-КГ17-382 от 27.02.2017 г. запретило деятельность управляющих?» Нет, конечно, ребята. Не путайте наем обычных сотрудников под видом индивидуальных предпринимателей с наймом единоличного исполнительного органа общества, которого вы нанимаете согласно ст. 42, 44, 32 ФЗ об ООО, если у вас акционерное общество, то это ст. 69, в части касающегося Трудового кодекса – это ст. 273, плюс куча нормативной базы на этот счет есть в гражданском кодексе.

Конечно, при найме управляющего необходимо соблюдать огромное количество условий. На этот счет и в буклете, и на семинаре совершенно отдельный материал, и я его подробно разжевываю. Вместе с тем, коллеги, раз Верховный суд принял отрицательное решение, то необходимо на это обратить внимание. И это решение я проанализирую.

Но прежде, чем я проанализирую это решение, еще пару слов. Неделю назад я проводил семинар. Подходит ко мне владелица строительной компании и говорит: «Владимир Викторович, вы говорите, что ИП-шников массово нельзя нанимать». Я говорю: «А почему вы спрашиваете?» Она отвечает: «У меня строительная компания и в штате пару человек, а 300 строителей я взяла в качестве ИП». Три раза за два дня она ко мне подходила, я ей трижды пытался объяснить… Я даже занервничал и спросил у зала: «Есть ли человек, который считает это нормальным?» Я это нормальным не считаю…

Или еще один совершенно идиотский пример. Да простит меня этот бизнесмен. Маленькая компания из 20 человек. В штате компании –  1 человек, а оставшиеся 19 не просто ИП-шники (я не знаю, кто ему эту идею подсказал), а управляющие. Дорогие мои, он их всех нанял управляющими. И мы сейчас проанализируем это отрицательное судебное решение. Благодаря таким бездарным консультациям юристов, дела доходят до Верховного суда, и в результате потом страдает вся страна. Благодаря таким бездарям. О чем идет речь, коллеги? Нам придется теперь с этим считаться. Все что нужно было, это проанализировать по уму.

То самое судебное решение: Определение Верховного суда № 302-КГ17-382 от 27.02.2017г.

Давайте проанализируем, какие ошибки они совершили. И так, фурор весь был поднят из-за того, что 27 февраля 2017 года вышло Определение Верховного суда №302-КГ17-382. Но в самом Определении Верховного суда вы ничего не увидите, потому что там рассматриваются нормы процессуального права, вам нужно брать уровень ниже. Я взял уровень ниже и подверг его анализу. Постановление АС Восточно-Сибирского от 27 октября 2016 года по делу №А58-547/2016.

Один человек в штате и куча ИП-шников

Безусловно, первое, что бросается в глаза в этой замечательной компании – в штате был один человек. Генеральный директор, он же – сотрудник. Один ребята, внимание! Один… Все остальные сотрудники были наняты в качестве индивидуальных предпринимателей. В судебном решении фигурируют 14 индивидуальных предпринимателей, которые по всему функционалу занимались переработкой металлолома, еще один ИП-шник занимался эксплуатацией автомобильного крана. Дальше бухгалтер сидит в офисе, работает, выполняет трудовые обязанности, но он тоже оформлен индивидуальным предпринимателем… Кассир оформлен индивидуальным предпринимателем, логистика и кассовые операции – тоже индивидуальные предприниматели. Короче, все индивидуальные предприниматели.

И мы хотим после этого выиграть? Судьи не идиоты, налоговики не идиоты. Они начинают все это хозяйство анализировать. И видят черным по белому: иные штатные единицы в штатном расписании отсутствуют, отношения общества с контрагентами оформлены договорами возмездного оказания услуг, т.е. с этими ИП-шниками.

Трудовые отношения с индивидуальными предпринимателями

В самих договорах существуют признаки, позволяющие ограничить трудовой договор от гражданских правовых договоров. Например, выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность организации. Трудовой договор предусматривает подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность. Согласно трудовому договору, работник осуществляет выполненные работы определенного рода, а не разовые задания заказчика. Дальше вообще караул…. Например, заключенные обществом и этим предпринимателем договоры оказания услуг были направлены на обеспечение деятельности общества в соответствии с его основным видом деятельности. Само по себе это не страшно, но когда это рассматривается в совокупности с кучей других ошибок… Конечно, арбитраж поступил правильно, Верховный суд абсолютно правильно поступил. К ним нет вопросов, что они отказали этому налогоплательщику.

Дальше, коллеги. Учитывая, что в штате организации имеется только один сотрудник – директор, договором предусматривается систематическое выполнение услуг с их регулярной оплатой 1 числа следующего месяца за месяц оказания услуг. Т.е. платили заработную плату раз в месяц. Предмет договора содержит четкое указание на специальности и профессии (бухгалтер, кассир, менеджер, логист), а также конкретный вид поручаемой работнику деятельности (прием, сортировка, хранение, отгрузка лома металлов). Эти работы не носили разовый характер, они были систематичными. Были сделаны грубейшие ошибки…

Дальше. Все это делалось годами, на протяжении длительного времени эти работники (ИП-шники) обязаны были приходить в 9 часов утра на работу и уходили ровно в 18-00. Перерыв на обед у них был исключительно строгий с 13 до 14. Все это установлено и налоговиками, и судом, и в этом договоре.

Господа юристы, которые делали этот договор, вы в школе-то учились?

Вы в договоре написали, что им запрещено оставлять свое рабочее место, и что это можно делать только после уведомления руководства общества. Что это за предприниматели такие?

Дальше вообще полный дурдом. Почитайте это судебное решение. Отчетность за этих индивидуальных предпринимателей, конечно же, сдавалась централизованно еще одним бухгалтером предпринимателем с одного компьютера, с одного IP-адреса. А ведь условием, пишет суд, заключением договоров возмездного оказания услуг с привлекаемыми в деятельность общества физическими лицами являлась их регистрация в качестве ИП-шников. Короче, приходит новый человек к ним на работу, они его на следующий день делают ИП-шником. Как только он увольняется из этой компании, он перестает быть ИП. И в совокупности всех этих обстоятельств получается полнейшая липа. Спасибо юристам, за то, что на уши поставили всю страну.

Дело пошло по налоговикам: им дана задача «хлопать» таких бизнесменов

Как результат, вчера разговариваю с бывшим оперуполномоченным соответствующей структуры. Он связался со своими людьми (это было в Питере). Не знаю правда это или нет. В общем, это дело уже пошло по налоговым инспекторам и им поставлена задача «хлопать» подобных предпринимателей.

Если бы инспектора «хлопали» юристов, которые помогали так вести дела, то я был бы даже рад. Но проблема то в том, что у нас в России часто бывают перегибы на местах. Я боюсь, что из-за таких отрицательных решений нам придется корректировать все взаимоотношения с ИП-шниками. Перерабатывать эти отношения еще больше. Конечно, я буду этим заниматься. Я вам буду это давать, еще больше сделав их такими, чтобы они были действительно на 100% соответствовали предпринимательским.

По сути, налоговики сейчас нам добавят работы, я как раз опасаюсь этих перегибов на местах. Ребята, дорогие мои, сдуру можно сломать чего хочешь. Даже голову можно сдуру сломать, если не туда ее засунуть… Поэтому, давайте мы будем умненькими, поэтому придется нам на это реагировать, изучите эти два судебных решения, которые я назвал. Сделайте свои собственные выводы.

Я, конечно же, вынужден буду для вас подготовить новый материал с учетом, тех замечаний, которые мы получили. Но в то же самое время, пожалуйста, не паникуйте. Прежде чем поддаться панике, прочитав очередную статью в очередном журнале, было бы здорово, если бы вы сами открыли это судебное решение и сделали свои собственные выводы. Деятельность управляющего – это деятельность единоличного исполнительного органа общества. Там тоже есть куча своих нюансов, которые необходимо соблюсти, чтобы все это было реальной предпринимательской деятельностью, и чтобы налоговики не смогли, используя эту отрицательную судебную практику, придраться и к нему. Я эти подробности на семинарах рассказываю.

Все-таки деятельность управляющего – это не деятельность обычного ИП-шника. Управляющий – это единоличный исполнительный орган общества, помните об этом. Поэтому не поддаемся панике, внимательно смотрим, если есть необходимость в корректировке вашей нынешней деятельности, то откорректируйте ее в соответствии со всеми требованиями, которые предъявляются гражданским правом к реальной предпринимательской деятельности. Если вы используете ИП-шников, то это должна быть реальная предпринимательская деятельность. Не допускайте те ошибки, которые были сделаны этим замечательным бизнесменом. Особенно бред, когда в штате один человек…

Итак, коллеги, я надеюсь, что информация пошла вам на пользу. При необходимости распространите ее, дайте почитать вашим коллегам бизнесменам. Позаботьтесь о них, чтобы они не вляпались на такой ерунде.

Спасибо, уважаемые коллеги.